Abmahnung Kanzlei Schulenberg Schenk

Nümann + Lang Rae

Kriegsstraße 45

76133 Karlsruhe

Vorab per Fax: 0721 570 40 93 71

Unser ZeichenIhr Zeichen/Aktenzeichen Datum

377/11W06142-1-1-2988Münster, 18.04.2011

Sehr geehrte Damen und Herren Kollegen,

in vorbezeichneter Angelegenheit zeigen wir an, die rechtlichen Interessen der Frau Anika Schulz, Memelstr. 1, 27283 Verden, zu vertreten. Eine entsprechende Bevollmächtigung liegt dem Schreiben bei.

Unsere Mandantschaft hat uns Ihr Schreiben vom 08.04.2011mit der Bitte um Bearbeitung zur Kenntnis gereicht.

Sie verlangen die Unterzeichnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nebst Freistellung Ihrer Mandantschaft von den angefallenen Rechtsanwaltsgebühren sowie Schadenersatz in Form eines Lizenzschadens.

Wir weisen Ihre Forderungen namens unserer Mandantschaft zurück.

Zunächst ist nicht feststellbar, aus welchen Rechten abgemahnt wird.

Angesichts der Verwertung durch die GEMA muss angenommen werden, dass hier die Rechte an die Verwertungsgesellschaft GEMA abgetreten worden sind.

In diesem Fall überträgt der Urheber gleichzeitig vollständig für das betroffene Werk das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG zur (ausschließlichen) Wahrnehmung auf die Wahrnehmungsgesellschaft GEMA. Er selbst hat diese Rechte damit faktisch nicht mehr, sondern erhält im Gegenzug gegenüber der GEMA Rechte aus der Verwertung, sprich einen Zahlungsanspruch, u.a.:

„Der Berechtigte überträgt hiermit der GEMA als Treuhänderin für alle Länder alle ihm gegenwärtig zustehenden und während der Vertragsdauer noch zuwachsenden, zufallenden, wieder zufallenden oder sonst erworbenen Urheberrechte im folgenden Umfang zur Wahrnehmung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen:

(…)

Das Recht, Werke der Tonkunst (mit oder ohne Text), die in Datenbanken, Dokumentationssysteme oder in Speicher ähnlicher Art eingebracht sind, elektronisch oder in ähnlicher Weise zu übermitteln, einschließlich z. B. für mobile Internetnutzung und für Musiktauschsysteme …“

Angesichts der Tatsache, dass die GEMA hinsichtlich der Urheber vertraglich verpflichtet ist, die ihr übertragenen Rechte wahrzunehmen, läuft das Argument, der Urheber müsse weiterhin seine Rechte selbst schützen können, angesichts der vollständigen Rechteübertragung leer. Dass die GEMA diese Rechte auch wahrnimmt, zeigt das zur Zeit geführte Verfahren, das die GEMA gegen die Firma „Youtube“ wegen 75fachen Verstoßes vor dem LG Hamburg führt.

Zwar bleibt der Urheber unter bestimmten Voraussetzungen auch dann anspruchsberechtigt, wenn er eine ausschließliche Lizenz an allen Nutzungsrechten vergeben hat. Das setzt aber ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Urhebers voraus, das ideeller oder materieller Natur sein kann (Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 Rn 10 m.w.N.). Ein ideelles Interesse scheidet beim Filesharing aus, das Urheberrecht ist nicht beeinträchtigt. Ein materielles Interesse ist ebenfalls nicht gegeben. Vielmehr ist ja gerade Folge der Übertragung, dass nicht mehr zusätzlich an die Komponisten, Textdichter oder Musikverlage zu zahlen ist (BGH ZUM 2009, 288 ff). Darüber hinaus vertreten Sie nicht die Urheber.

Es wäre unabhängig hierzu zudem überaus fraglich, ob eine angenommene Übertragung wirksam und ausreichend wäre. Wir weisen darauf hin, dass entsprechende Zahlungsklagen von den Amtsgerichten abgewiesen worden sind, zuletzt vom AG Düsseldorf (Az.: 57 C 15741/09). Das Gericht sah es auch hier als nicht erwiesen an, dass die Klägerin wirksam Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem streitgegenständlichen Musikwerk sei. Das Gericht betonte, dass an die Darlegung der Übertragung der ausschließlichen Nutzungsrechte strenge Anforderungen zu stellen seien, da es nach einer solchen Übertragung selbst dem Urheber nicht mehr erlaubt sei, das Werk selbst auf diese Weise zu nutzen oder Dritten ein entsprechendes Nutzungsrecht einzuräumen.

Wie das Gericht zu Recht ausführt, ist vor dem Hintergrund des § 31 Abs. 5 UrhG zu beachten, dass der Urheber im Zweifel keine weitergehenden Rechte überträgt, als es der Zweck der Verfügung erfordert (ebenso Dreier/Schulze, § 31 Rn 110).

In dieselbe Richtung geht das Urteil des LG Hamburg (Urteil vom 29.01.2010 – Az.: 308 S 2/09).

Zudem wäre hier zu prüfen, ob eine entsprechende Übertragung der ausschließlichen Nutzungsrechte stattgefunden hätte, welche für ein Verfahren selbstverständlich in deutscher Sprache verfasst sein müsste (§ 184 S.1 GVG). Wir weisen vorsichtshalber darauf hin, dass aus einer Formulierung wie „exclusive licensing contract“ „kein zwangsläufiger Schluss dahingehen zu ziehen ist, dass hiermit die Übertragung ausschließlicher Nutzungsrechte im rechtlichen Sinn, insbesondere im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 2UrhG, beabsichtigt war“ (AG Düsseldorf a.a.O.).

Darüber hinaus stellt sich daher weiter die Frage, ob die Urheber Kenntnis von der Massenabmahnung dieses Liedwerkes haben und dieser zustimmen.

Unsere Mandantschaft hat ein berechtigtes Interesse an der Auskunft, ob auch diese Urheber der angedrohten Prozessführung zugestimmt haben, da ansonsten ein der Klage stattgebendes Urteil nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits wirkt und sich unsere Mandantschaft daher in der Lage sehen könnte, wegen dieses einen Vorwurfes mehrfach in Anspruch genommen zu werden, ggf. unter Wahl einer anderen Schadenersatzberechnungsmethode. Darüber hinaus würde in diesem Fall der hier geforderte Schadenersatzanspruch nur einen rechnerischen Anteil des Gesamtschadens ausmachen.

Sofern es keine Zustimmung der Urheber gegeben hat, sind Ihre Angaben, die Angelegenheit sei nach erfolgter Erklärung und Zahlung aus zivilrechtlicher Sicht vollumfänglich erledigt, vor der oben geschilderten Lage ggf. irreführend.

Da die Aktivlegitimation in jedem Fall thematisiert werden wird und bereits hinreichende Zweifel an der erforderlichen Rechteinhaberschaft Ihrer Mandantschaft vorgetragen wurden, fordern wir Sie nun dazu auf, bereits zum jetzigen Streitstand zur Aktivlegitimation auszuführen. Weder durch Discographien, noch durch die erfolgte (einseitige) Glaubhaftmachung, werden die hier aufgeworfenen Fragen beantwortet. Es müsste Einblick in eine Reihe von vertraglichen Vereinbarungen gehalten werden, um die Rechtslage nachvollziehen zu können.

Wir bitten weiter um Offenlegung, auf welche Weise genau die IP-Adresse unserer Mandantschaft ermittelt worden ist, um die Ermittlungsweise und deren Zuverlässigkeit erforderlichenfalls gutachterlich überprüfen lassen zu können. Insbesondere interessant ist an dieser Stelle, ob es sich bei der Ermittlung um eine indirect detection oder eine direct detection gehandelt hat.

Erstgenannter Methode kommt wie Sie wissen die höchste Wahrscheinlichkeit für Fehlinformationen zu. Der Tracker liefert u.a. unzutreffende, nicht geprüfte Meta-Infos (wie unter anderem auch die IP !), kann ein falsches timing haben (relative Tracker-Timeouts, DHCP-Timeout/Relog in WiFi´s) sowie eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der „man-in-the-middle“-Situation in Bezug auf die Tracker Rückmeldung besitzen.

Letztere Methode ist nicht nur ebenfalls fehlerbehaftet, sondern fordert zudem das 10-fache an Resourcen vom Überwachenden, so dass nicht ungeprüft von deren Verwendung ausgegangen werden kann.

Zur Beweiskraft von IP-Adressen hat so u.a. auch dasLandgerichtes Köln (Beschluss vom 25.09.2008, Az.:109-1/08) eingehend Stellung genommen. Hiernach deckten sich die Feststellungen der Staatsanwaltschaft Köln mit den zuvor dargestellten technischen Unsicherheiten, indem festgestellt wurde, dass die Datenerhebung in vielen Fällen nicht fehlerfrei gewesen ist, was zumindest in jenem Fall an einer Fehlverknüpfung gelegen haben musste. Derartige Fehlverknüpfungen seien auch nach den Erfahrungen der Staatsanwaltschaft auch kein seltenes oder vereinzeltes Phänomen.

Für eine nähere Auseinandersetzung mit den Schwierigkeiten der IP-Adressen-Ermittlung verweise ich auch auf die Gründe des oben genannten Beschlusses.

Folgerichtig hat die StA Köln daher auch das Ermittlungsverfahren aufgrund derStrafanzeige Ihrer Kanzlei vom 17.01.2008 auch gem. § 170 Abs. 2 StPO mit der Begründung eingestellt:

“Ihre Strafanzeige enthält keinen ausreichenden Nachweis, dass die in Ihrer Strafanzeige aufgeführten IP-Adressen korrekt ermittelt worden und dass Dateien mit urheberrechtliche geschützten Werken von den entsprechenden Rechnern ins Internet gestellt worden sind. Der Gang der Sachaufklärung der von Ihnen oder Ihrer Mandantschaft eingeschalteten Ermittlungsfirma ist vollkommen intransparent. Ein Monitoring hat es ohnehin nicht gegeben. Angesichts einiger hier bekannter Fehlerquellen bei den Ermittlungen, genügt das nicht, um weiter gegen einzelne Personen zu ermitteln. “

In die gleiche Richtung gehen die aktuellen Feststellungen des OLG München (Urteil v. 27.09.2010, Az.: 11 W 1894/10), wenn es ausführt:

„(…) Insbesondere kann aus dem Vorliegen mehrerer abweichender Hashwerte nicht zwingend der Schluss gezogen werden, dass die einem Antrag nach § 101 Abs. 9 UrhG zu Grund liegenden Verletzungshandlungen von mehreren unterschiedlichen Personen begangenen wurden.“

Auf die Urteilsgründe wird ebenso verwiesen, wie auf die nahezu identischen Ausführungen des OLG in seinem Beschluss vom 27.09.2010(Az. 11 W 1868/10).

Die richtige IP-Zuordnung ist bereits insoweit überaus fraglich. Jedenfalls bräuchte es bereits an dieser Stelle weiterer Hinweise zur beauftragten Firma und Ermittlungsweise um genaueren Einblick zu erhalten. Einen solchen werden wir spätestens im Verfahren fordern, da anders die Ermittlungsweise kaum unabhängig von Ihrem Vorbringen zu prüfen und nachzuvollziehen wäre.

Sie stellen unserer Mandantschaft zudem Daten zur Verfügung, welche einen Verstoß gerichtsfest dokumentieren sollen, insbesondere IP-Adresse und Tatzeit.

Mit diesen Informationen benennen Sie aber lediglich eine Datei mit Arbeitsanweisungen (MetaInfos), also eine Datei, die ihrerseits Verweise auf Tracker, Peers und Dateiinhalte bzw. Fragmente und Prüfsummen enthält. Eine solche Datei enthält SHA1-Teil-Hashwerte für jedes Piece. Worauf sich der genannte Hash-Wert dabei bezieht, ist unklar. Es könnte die errechnete Summe aller Piece-Werte gemeint sein, oder die Prüfsumme der Meta-Info-Datei. Oder kurz: Sie benennen nicht den Verstoß, sondern einen möglichen (!) Hinweis auf einen Verstoß.

Viele Streitigkeiten mit Ihren Mandantschaften in der Vergangenheit lassen zudem den Rückschluss zu, dass die Ermittlung alleine auf die Kopfdatei abzielt. Dies wäre aber unter keinen Umständen ausreichend. Alleine der Download der in jeder Sammeldatei enthaltenen .info-Datei wäre bei einer solchen Ermittlung ausreichend, um ermittelt zu werden.

Ebenfalls unklar ist, ob und inwieweit protokolliert wurde, wie viele und welche Pieces über die oben abgebildete Peer-IP vervielfältigt bzw. zugänglich gemacht wurde. Eine solche Feststellung ist wichtig, da die Pieces in einer beliebigen Reihenfolge von den verschiedenen Seeds geladen werden können.

Interessant in diesem Zusammenhang ist für uns u.a. auch die Frage, wie diese von Ihnen beauftragte Firma mittels der von ihr verwendeten, noch unbekannten Methode einen sog. „Fake“-Download von einem Download des echten Werkes gerichtsverwertbar unterschieden kann und wie auszuschließen wäre, dass nicht nur eine unerhebliche Menge an Datensätzen der fraglichen Datei ausgetauscht worden ist.

Dies u.a. deshalb, weil der Tracker eine durch die jeweiligen Peers aktualisierte Liste der Seeder mit geprüften Fragmenten unterhält. Demnach besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass bei einem Peer noch keine vollständige, sondern nur eine teilweise Vervielfältigung der Dateiinhalte erfolgt ist, die ebenso gut verschwindend gering sein können.

So hat das Landgericht Köln (9. gr. Strafkammer) in seinem Beschluss vom 25.09.2008 (Az.: 109-1/08) ausgeführt:

“Wie lange der Vorgang lief und ob und in welchem Umfang tatsächlich Daten geflossen sind, kann der “Tatnachweis” nicht vermitteln. Das technische Verfahren zur Gewinnung der übermittelten Informationen und die konkreten natürlichen Personen, die für diese Angaben ggfls. als Belastungszeugen gerade stehen könnten, sind nicht nachvollziehbar dargelegt[...].”

Bezüglich des angeblich einmaligen Hash-Wertes, der einem Fingerabdruck gleichkommen soll, sei nur gesagt, dass dem Unterzeichner zwei vollkommen unterschiedliche Abmahnungen vorliegen, welche unter schiedliche angebliche Verstöße, Personen, Städte und IP-Adressen beinhalten – aber den gleichen Hash-Wert.

Hieraus lässt sich nur folgern, dass entweder der Wert nicht im Ansatz dem eines Fingerabdrucks gleichkommt, was die Einmaligkeit angeht, oder aber die Ermittlungen auch bezüglich des Hash-Wertes fehlerbehaftet sind.

Dem Unterzeichner liegen zudem vielfach Sachverhalte im Zusammenhang mit der IP-Ermittlung vor, in welchen der fragliche Anschluss unmöglich richtig ermittelt worden sein konnte. Allen Beteuerungen hinsichtlich einer 100%igen Richtigkeit der Ermittlungsergebnisse zum Trotz, sprechen viele hier vorliegende Sachverhalte eine andere Sprache. Es darf bspw. für extrem unwahrscheinlich gehalten werden, dass ein Verstoß über einen Anschluss stattgefunden hat, der bereits 2 Jahre vor dem Tatzeitpunkt nicht mehr existierte.

Dies alles lässt bereits erhebliche Zweifel hinsichtlich des von Ihnen geführten Anscheinsbeweises aufkommen.

Hinzu kommt, dass es Hinweise gibt, dass die Daten der Abgemahnten auch von Stellen bezogen werden, die zu einer Datenweitergabe nach dem Bundesdatenschutzgesetz überhaupt nicht befugt sind, nämlich von Providern. Sind die Beweismittel (IPs) jedoch von Unbefugten weitergegeben worden, dürften diese Beweise unverwertbar sein.

Sie haben unserer Mandantschaft die täterschaftliche Begehung nachzuweisen. Angesichts der Tatsache, dass in ihrem Haushalt mehrere Personen leben, welche Zugang zum Internet haben, ist die IP-Ermittlung nach hiesigem Dafürhalten bereits per se nicht geeignet, einen Anschein für eine Tatbegehung durch unsere Mandantschaft zu erwecken. Der Anschlussinhaber kann hier allenfalls Ansprechpartner sein, die Anschlussinhaberschaft aber noch nichts über eine mögliche Täterschaft aus, sofern man keine allgemeine Halter- oder Gefährdungshaftung für Anschlussbesitzer annehmen wollte. Es ist nicht ersichtlich, warum der Verstoß – die richtige Anschlussermittlung an dieser Stelle vorausgesetzt – durch den Anschlussbesitzer eher begangen worden sein soll, als durch jede andere im Haushalt lebende Person mit regelmäßigem Zugang zum Internet. Bereits bei 3 Personen im Haushalt spricht im Gegenteil die Statistik gegen eine Tatbegehung durch den Anschlussbesitzer.

Es wurde weiter zu keinem Zeitpunkt fragliche Software benutzt, was erforderlichenfalls durch eine Überprüfung der Festplatte unserer Mandantschaft auch nachweisbar wäre. Leumundszeugen werden dazu erforderlichenfalls deren Redlichkeit belegen können.

Es ist festzuhalten, dass der Anscheinsbeweis, angesichts der Umstände, sicher nicht in der Lage ist, eine Täterschaft unserer Mandantschaft zu belegen.

Zur Frage einer Störerhaftung verweisen wir auf das Urteil des BGH vom 12.05.2010 (a.a.O.).

Es wäre unserer Mandantschaft selbstverständlich auch bei der grundsätzlichen Annahme einer Störerhaftung möglich sich zu exkulpieren, sofern sie das ihr Zumutbare getan hat, um einen Rechtsverstoß über ihren Anschluss zu verhindern, denn die Störerhaftung ist nicht als Gefährdungshaftung ausgestaltet.

Die Nutzung des Anschlusses durch weitere Familienangehörige betreffend, ist unsere Mandantschaft nicht gehalten, diese ohne Anlass zu überwachen (vgl. u.a. LG Mannheim, Az.: 2 O 71/06; OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.12.2007, Az.: 11 W 58/07).

Auch wenn die „Anlass-Rechtsprechung“ des OLG Frankfurt wohl nicht mehr 1:1 zu halten sein wird, ergibt sich im Ergebnis hinsichtlich einer Überwachungspflicht, welche verletzt werden könnte, vorliegend nichts anderes.

Der BGH hat diesbezüglich wie folgt Stellung genommen:

„Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist“.

Es kommt demnach darauf an, ob hier eine Überwachung der Familie für unsere Mandantschaft zumutbar gewesen wäre.

Angesichts der besonderen Verhältnisse innerhalb der Familie, denen das bürgerliche Recht gerecht zu werden versucht, wie beispielsweise der privilegierten Haftung des § 1664 BGB zu entnehmen ist, muss hier eine solche Zumutbarkeit abgelehnt werden. Die Pflicht zur Überwachung der Familie ohne entsprechenden Anlass würde grundlos eine Atmosphäre des Misstrauens dort schüren, wo eben dies durch u.a. Haftungsprivilegierungen verhindert werden soll.

Zu dem mittlerweile gerne zitierten und von beiden Seiten herangezogenen Urteil des BGH vom 11.05.2010 (Az.: I ZR 121/08, „Sommer unseres Lebens“) sei an dieser Stelle hinsichtlich einer Haftung für den Schutz des WLANs nur erwähnt, dass der BGH zwar die Störerhaftung generell bestätigt hat, aber eben nicht unter allen Umständen, erst recht nicht automatisch, anzunehmen bereit ist:

„Die Prüfpflicht ist mit der Folge der Störerhaftung verletzt, wenn die gebotenen Sicherungsmaßnahmen unterbleiben.

Welche konkreten Maßnahmen zumutbar sind, bestimmt sich auch für eine Privatperson zunächst nach den jeweiligen technischen Möglichkeiten. Es würde die privaten Verwender der WLAN-Technologie allerdings unzumutbar belasten und wäre damit unverhältnismäßig, wenn ihnen zur Pflicht gemacht würde, die Netzwerksicherheit fortlaufend dem neuesten Stand der Technik anzupassen. Die Prüfungspflicht im Hinblick auf die unbefugte Nutzung eines WLAN-Routers konkretisiert sich vielmehr dahin, dass jedenfalls die im Kaufzeitpunkt des Routers für den privaten Bereich marktüblichen Sicherungen ihrem Zweck entsprechend wirksam einzusetzen sind“.

Hieraus ergibt sich, dass die Zumutbarkeit durchaus differenziert betrachtet wird und ergo eine Störerhaftung eben nicht automatisch dann angenommen werden kann, wenn eine Haftung als Täter ausscheidet.

Wir weisen weiter auf die Entscheidung des LG Darmstadt (9 Qs 99/09) hin, nach welcher im Falle einer einzelnen Urheberrechtsverletzung via Tauschbörse von einer Bagatelle auszugehen sei und daher bereits kein Auskunftsrecht des Verletzten bestanden hätte.

Im Übrigen weisen wir Ihre Abmahnung dem Grunde nach bereits wegen Fehlens einer Originalvollmacht gem. § 174 BGB zurück.

Im Hinblick auf den Datenschutz ist zu prüfen, dass das von Ihnen oder Ihrer Mandantschaft beauftragte Unternehmen gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 BDSG besonders geeignet ist und die Verpflichtungen des § 20 BDSG allseits beachtet werden.

Auch die näheren Umstände der automatisierten Erhebung, Speicherung, Verarbeitung, Nutzung und Weitergabe der personenbezogenen Daten in Form der IP-Adressen wären vorliegend einer Bewertung gem. § 11 BDSG zu unterziehen.

Eine Meldung nach § 4d BDSG setzen wir voraus, ebenso die Bestellung eines Datenschutzbeauftragten gem. § 4d Abs. 2 BDSG, dessen Namen wir zu benennen bitten. Weiter erteilen Sie bitte Auskunft über die Art, Umfang, Inhalt und genauen Zweck der gespeicherten Daten unserer Mandantschaft und an wen diese ggf. weitergeleitet wurden.

Der Beantwortung dieser Auskünfte sehen wir innerhalb einer Frist von 2 Wochen, beginnend mit dem heutigen Datum, entgegen. Sollten Sie die benötigten Informationen nicht innerhalb der Frist beantworten können, gehen wir von einer entsprechenden Verlängerung der gegenseitig gesetzten Fristen aus. Einem Vorschlag Ihrerseits wird entgegengesehen.

In Kenntnis der üblichen Antworten zu diesem Thema weisen wir bereits jetzt darauf hin, dass ungeachtet Ihres Vorbringens selbstverständlich von Ihnen auf Anfrage auch durch uns der Datenschutzbeauftragte zu nennen ist. Weiter gibt es keinen Anlass, uns die Daten unserer (!) Mandantschaft, welche bei Ihnen gespeichert sind, vorzuenthalten. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass das von Ihnen beauftragte Unternehmen kaum durch Ihre Schweigepflicht, welche sich allerdings nicht auf die Daten unserer Mandantschaft erstrecken dürfte, gebunden sein dürfte. Hier reicht aber die Erhebung der Daten des von Ihnen beauftragten Unternehmens aus, eine Speicherung der Daten dort ist nicht erforderlich.

Es gibt auch angesichts Ihres Vorbringens keinen Grund, uns die Daten unserer Mandantschaft sowie die Nennung ihres Datenschutzbeauftragten vorzuenthalten.

Bezüglich der von Ihnen geforderten Freistellung von den Gebühren verweisen wir auf das Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.08.2009 (Az. I-20 U 253/08), mit dem es seine Rechtsprechung bestätigt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2006 – Az. I-20 U 22/06).

Unter Bezugnahme auf höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, GRUR 1987, 54; BGH, NJW 2001, 289, 290 m.w.N) wird ausgeführt, dass und warum bei Zurückweisung der Abmahnung wegen Fehlens der Originalvollmacht der Kostenerstattungsanspruch als nicht berechtigt anzusehen ist. Wir verweisen auf die Urteilsgründe.

Die entgegenstehende Ansicht anderer Oberlandesgerichte ist diesseits bekannt. Wir dürfen aber darauf hinweisen, dass das OLG Düsseldorf den verhandelten Fall zur Revision zugelassen hat. Es darf davon ausgegangen werden, dass nach entsprechender Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes hier eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung erfolgen wird.

Im Übrigen erinnern wir an die Schadensminderungspflicht Ihrer Mandantschaft und den Sinn und Zweck der Abmahnung. Angesichts der bekannt hohen Anzahl von Abmahnungen wäre von dieser vor dem Hintergrund des § 8 Abs. 4 UWG zu verlangen gewesen, dass Ihre Mandantschaft sich von Ihren Rechtsvertretern ein Musterschreiben hätte entwerfen lassen, welches sie unter Beibehaltung der Textbausteine zukünftig selber hätte verwenden können. Zu diesem Thema verweise ich auf die Entscheidungen des Oberlandesgericht Düsseldorf („FTP-Explorer”, Urteil vom 20.02.2001, Az.: 20 U 194/00) sowie des Landgerichts Bonn (Urteil vom 03.01.2008, Az.: 12 O 157/07).

Eine Haftung unserer Mandantschaft auf Schadenersatz ist vorliegend nicht gegeben. Eine längere Auseinandersetzung mit der Rechtslage kann an dieser Stelle unter Hinweis auf das aktuelle bereits genannte Urteil des BGH unterbleiben. Der Bundesgerichtshof führt aus:

„Haftet der Beklagte nicht als Täter oder Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung, scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus.“

Täterschaft und Teilnahme scheiden hier bereits aufgrund der Arbeitszeiten unserer Mandantschaft aus, zeitgleich damit eine Haftung auf Schadenersatz.

Wir bitten daher den von Ihnen genannten Vergleichsbetrag in Anwaltsgebühren und Schadenersatzleistung aufzuschlüsseln, um ihre Forderung vor diesem Hintergrund besser nachvollziehen zu können.

Bezüglich der geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren weisen wir zudem auf § 97a Abs. 2 UrhG hin. Soweit Ihre Zahlungsforderung den Betrag von 100,00 Euro überschreitet, ist sie neben § 174 BGB auch aus diesem Grunde unbegründet.

Höchstrichterlich Stellung genommen (BGH a.a.O.) wurde mittlerweile zu der Frage, ob § 97a Abs. 2 UrhG auf sog. „Filesharingfälle“ grundsätzlich Anwendung findet. Der BGH hat sich für eine Anwendbarkeit ausgesprochen. Unter anderem angesichts der Gesetzesbegründung (BT – Drucksache 16/5048 S. 49) war eine solche Entscheidung auch nicht anders zu erwarten. Obsolet ist damit das Vorbringen zur „Schwierigkeit“ der Materie o.ä., die einer Anwendung des § 97a Abs. 2 UrhG entgegenstehen sollte.

Dass diese Stellungnahme den Urteilsgründen selbst nicht zu entnehmen ist, dürfte angesichts der zeitlichen Unanwendbarkeit der Norm auf den verhandelten Sachverhalt nicht anders zu erwarten gewesen sein, umso bemerkenswerter ist die Aussage. In jedem Fall hat der Bundesgerichtshof den Fall zum Anlass genommen, sich positiv hinsichtlich einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 97a Abs. 2 UrhG auf Filesharing-Sachverhalte zu äußern.

Für den urheberrechtlichen Verstoß hinsichtlich eines einzelnen Liedwerkes ist die Anwendbarkeit der Norm explizit höchstrichterlich anerkannt worden. Ob es sich um eine Musikdatei handelt, ein Musikalbum oder einen Film, ist für die Frage nach einer geschäftlichen Handlung (nicht: gewerbliches Ausmaß, vgl. OLG Köln, MMR 2009, 334 „Die schöne Müllerin“) belanglos. Es würde sich laut Vorwurf in beiden Fällen um einen einzelnen Verstoß handeln, welcher unwissentlich, erst recht unbeabsichtigt, bereit gestellt worden wäre.Ob Film- oder Musikdatei, eine geschäftliche Handlung ist in beiden Fällen nicht zu sehen.

So muss die Bedeutung des Begriffs des „gewerblichen Ausmaßes“ im Sinne des Auskunftsanspruchs des § 101 Abs. 1 UrhG aus der Sicht des Rechteinhabers beurteilt werden. Hier kommt es „auf die Schwere der beim Rechteinhaber eingetretenen einzelnen Rechtsverletzung an“ (vgl. OLG Köln, MMR 2009, 334 „Die schöne Müllerin“, mit Verweis auf BT-Drucksache 16/8783, S. 50).

Für die Erfüllung dieser Voraussetzung des § 97a Abs. 2 UrhG ist alleine entscheidend, dass die Rechtsverletzung nur im privaten Bereich, also weder im geschäftlichen Verkehr oder bei der Berufsausübung, stattgefunden hat, also hinsichtlich ihrer Begehungsweise aus Sicht des Täters beurteilt werden muss (vgl. OLG Köln, MMR 2009, 334 „Die schöne Müllerin“).

Würde man der o.g. Auffassung folgen, würden alle Rechtsverletzungen, für die ein Auskunftsanspruch nach § 101 UrhG notwendig ist, von vorne herein von § 97a Abs. 2 UrhG ausgenommen sein. Diese Auffassung widerspricht jedoch dem Willen des Gesetzgebers und ist nun auch höchstrichterlich zurückgewiesen worden.

In diesem Zusammenhang weisen wir auf das Urteil des LG Kiel vom 02.09.2009 (Az.: 2 O 221/09) hin. Hiernach tritt auch jemand, der ein gesamtes Musikalbum in der relevanten Verkaufsphase zum Erwerb anbietet, nicht grundsätzlich wie ein gewerblicher Anbieter auf.

Weiter urteilt das Landgericht: „Das einmalige Herunter- und Hochladen von Dateien begründet für sich allein nie ein gewerbliches Ausmaß“.

Erfreulicherweise hat das Gericht erkannt, das zur Annahme von geschäftlichem Verkehr nicht nur der eine Umstand „Schwere des Verstoßes“ führen kann. Hier haben es sich 1-2 Gerichte besonders leicht in ihrer Argumentation gemacht.

Weiter dürfen wir unter Verweis aus den Beschluss des OLG Köln vom 05.10.2010 (Az.: 6 W 82/10) hinweisen, welches unter Abkehr von der eigenen Rechtsprechung nicht nur festgestellt hat, dass Anschlussbesitzern ein Beschwerderecht hinsichtlich des Beschlusses nach § 101 Abs. 9 UrhG, sondern zudem wie von uns bislang vertreten zum gewerblichen Ausmaß u.a. erkannt hat:

„Das gewerbliche Ausmaß muss nicht offensichtlich sein (…). Jedoch müssen bei einem aktuellen Musikalbum schon besondere Umstände vorliegen, um nach Ablauf von 6 Monaten seit der Veröffentlichung eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß annehmen zu können.“

Wohlgemerkt: Das OLG spricht hier über ein Musikalbum, nicht – wie streitgegenständlich – über ein einzelnes Musikwerk. Selbst bei einem Album soll ein gewerbliches Ausmaß nur dann zu erkennen sein, wenn sich nach den ersten 6 Monaten der Verwertungsphase besondere Umstände ergeben, die eine solche Einschätzung rechtfertigen können.

Dementsprechend ist vorliegend nicht von einem gewerblichen Ausmaß auszugehen. Die Adressdaten hätte damit nicht gem. § 101 Abs. 9 UrhG heraus verlangt werden dürfen. Es besteht ein Beweisverwertungsverbot.

Außerhalb von Sachverhalten wie dem vorliegenden würde die Frage einer geschäftlichen Handlung bei einem einmaligen Vorgang, der dann noch nicht einmal gewollt sein würde, nicht einmal diskutiert werden.

Auch hinsichtlich des „nicht unerheblichen Ausmaßes“ kann zwischen einzelnen Musikstücken, Musikalben und Filmen kein grundsätzlicher Unterschied gemacht werden, es hat immer eine Einzelfallbetrachtung stattzufinden. In jedem Fall würden die Dateien dem gleichen Personenkreis angeboten werden.

Es ist noch nicht ersichtlich, warum einem Verstoß gegen Rechte an dem streitgegenständlichen Werk, welches wohl ausschließlich im deutschsprachigen Raum verkauft werden dürfte, ein größeres Ausmaß zugesprochen werden sollte, als einem Verstoß gegen Rechte an einem weltweite Top-10 gelisteten „Hit“.

Um das Ausmaß des vorgeworfenen Verstoßes überhaupt nachvollziehen zu können, müsste Ihre Mandantschaft Verkaufszahlen vorlegen, wozu wir hiermit ausdrücklich auffordern.

Dass das Ausmaß nicht auf die Verletzung des Rechtes an einem einzelnen Musikstück beschränkt sein muss, zeigt i.Ü. das Urteil des AG Frankfurt am Main (Az. 30 C 2353/09-75), welches § 97a Abs. 2 UrhG auch bei dem Anbieten eines ganzen Musikalbums annahm.

Dass die Anwendbarkeit nicht an der Schwierigkeit der urheberrechtlichen Spezialmaterie scheitern kann, wie zuweilen behauptet, ist bereits durch die Existenz der (urheberrechtlichen) Norm selbst widerlegt. Dass auch das vorgeschaltete Auskunftsverfahren die Anwendbarkeit nicht beeinflusst, zeigt sich anhand der Gesetzesbegründung zu § 97a Abs. 2 UrhG, in welcher von IP-Ermittlung die Rede ist. Auch spricht hier die Stellungnahme des BGH klar für eine grundsätzliche Anwendbarkeit auf vorliegende Sachverhalte und damit gegen die Nichtanwendbarkeit aufgrund der „Schwierigkeit der Materie“, gleich aus welchem Grund.

Dass der BGH die Anwendbarkeit des § 97a Abs. 2 UrhG auf den vor ihm verhandelten Fall grundsätzlich bejaht hat, schließt auch Überlegungen aus, zumindest bei längeren anwaltlichen Antwortschreiben wäre aufgrund der dann anzunehmenden Schwierigkeit dann § 97a Abs. 2 UrhG nicht mehr anwendbar. Man wird annehmen dürfen, dass hinlänglich inhaltlich vorgetragen wurde, bis der Streit dem Bundesgerichtshof vorgelegt wird.

Wir dürfen darüber hinaus auf das Urteil des LG Hamburg vom 08.10.2010 (Az.: 308 O 710/09) hinweisen. Das Landgericht hat unter Orientierung an dem GEMA-Tarif VR-OD 5 (Nutzung von Werken im Wege des Music-on-Demand zum privaten Gebrauch) sowie an dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Markenamt vom 5. Mai 2010 im Schiedsstellenverfahren zwischen dem BITKOM und der GEMA die angemessene Lizenz auf 15,- Euro pro Titel geschätzt und dabei bereits berücksichtigt, dass innerhalb des (kurzen) Zeitraums eines Download-Vorgangs allenfalls 100 Zugriffe auf die freigegebene Datei (bzw. deren Fragmente) erfolgt sein konnten.

Weiter urteilt das Gericht, dass die Abmahnungen nicht sauber dokumentiert worden seien, die Anforderungen hieran seien bei massenhaft verschickten Abmahnungen praktisch nie zu erfüllen.

Wir gehen zur Zeit zudem von der Rechtsmissbräuchlichkeit Ihrer Abmahnung aus.

Höchstrichterlich – zu Recht – entschieden wurde alleine, dass eine hohe Anzahl von Abmahnungen allein kein Indiz für Rechtsmissbrauch ist. Dies sehen wir genauso.

Wir dürfen aber auch auf ein Urteil des OLG Hamm (Az.: I-4 U 24/10) hinweisen:

„Je größer die Zahl der Abmahnungen ist, umso eher ist das schon für sich ein Indiz für ein missbräuchliches Verhalten (vgl. schon Köhler WRP 1992 359, 361). In einem solchen Fall müssen dann umso weniger Umstände hinzukommen.“

Die nunmehr veranschlagte Schadenersatzforderung scheint im Gegensatz zu dem zu stehen, was die Hersteller offensichtlich selbst für angemessen erachten.

Abgesehen davon ist die starke Diskrepanz zwischen den einzelnen Schadensberechnungsmethoden hier nicht im Mindesten als angemessen zu bezeichnen. Wir verweisen u.a. auf obige Ausführungen.

Für die Annahme von Rechtsmissbrauch sah das OLG Hamm zudem wiederholt als wesentlich und durchschlagend an, dass in Abmahnungen neben den Abmahnkosten regelmäßig ein pauschaler Schadenersatz gegen die jeweiligen Empfänger geltend gemacht wurde (z.B. OLG Hamm BeckRS, 2009, 19460). Für die weiteren hier erkannten Indizien für Rechtsmissbrauch, welche auch durch die vorliegende Abmahnung verwirklich werden, verweisen wir auf die Urteilsbegründung.

Weiter führt das OLG (a.a.O.) aus:

„Die unstreitigen Abmahnungen enthalten (…) vorformulierte Unterlassungserklärungen, in denen für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,- Euro vorgeschlagen wird. Diese Vertragsstrafe ist (…) schon für sich sehr hoch. Es kommt hinzu, dass diese Vertragsstrafe ungewöhnlicher Weise auch noch bei fehlendem Verschulden verwirkt sein soll.

(…)

Das Verlangen, die erhebliche Vertragsstrafe unabhängig von einem Verschulden zu versprechen, deutet vielmehr eindeutig darauf hin, dass die Generierung möglicher Vertragsstrafeansprüche in erheblicher Höhe (…) hier im Vordergrund stand. Dafür spricht insbesondere auch, dass für den Abgemahnten gerade auch durch die fehlende Exkulpationsmöglichkeit eine Haftungsfalle ausgestellt wird.

(…)

In das Bild, dass neben Vertragsstrafen auch die Kostenerstattung im Vordergrund steht, passt auch, dass bei den Abgemahnten der unzutreffende Eindruck erweckt wird, Unterwerfung und Kostenerstattung gehörten zusammen, weil beide bei der Frage der Fristverlängerung verquickt worden sind, ohne dass das erforderlich wäre.“

Unbestreitbar wird im Namen Ihrer Mandantschaft in ganz erheblichem Maße abgemahnt. Die von Ihnen eingeforderte Erklärung setzt kein Verschulden voraus. Da gleichzeitig viele weitere Indizien für im Vordergrund stehende monetäre Interessen bestehen, die an dieser Stelle nicht abschließend aufgeführt worden sind, ist ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen Ihrer Mandantschaft naheliegend.

Hinzu kommt die Tatsache, dass unsere Mandantschaft, selbst wenn Sie berechtigter Weise in Anspruch genommen worden wäre – was bestritten bleibt – jedenfalls nicht in der Lage wäre, irgendwelche Zahlungen zu leisten. Insofern verweisen wir auf die Anlage.

Nach allem hat sich unsere Mandantschaft entschlossen, die von Ihnen zu Unrecht eingeforderte Unterlassungserklärung in der beiliegenden modifizierten Form zur Sicherheit zu unterzeichnen.

Dies geschieht allerdings alleine aus dem Grund, eine schnelle außergerichtliche Streitbeilegung zu ermöglichen und vor dem Hintergrund der leider noch nicht vollständig geklärten Rechtslage. Die Erklärung erfolgt ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl jedoch rechtsverbindlich. Unsere Mandantschaft kann dieses Versprechen jederzeit jedermann abgeben, da sie den vorgeworfenen Verstoß weder begangen hat noch begehen wird.

Hinsichtlich einer – bestrittenen – Störerhaftung warten wir zunächst die von Ihnen erbetenen Ausführungen zur Aktivlegitimation (Einblick in die Vertragswerke, nach welchen sich die Übertragung der ausschließlichen Nutzungsrechte ergibt), zur Ermittlungsweise der IP-Adressen, zur Zusammensetzung des Vergleichsbetrages und dem Datenschutz ab. Weiteres Vorbringen bleibt daher vorbehalten.

Die Originale gehen Ihnen zeitnahe auf dem Postweg zu.

Vorsorglich teilen wir mit, dass wir auch für das gerichtliche Verfahren zustellungsbevollmächtigt sind.

Mit freundlichen kollegialen Grüßen

Wallscheid, LL.M.

-Rechtsanwalt-

Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung zum Az. 142-1-1-2988

Hiermit verpflichtet sich Frau Anika Schulz, Memelstr.1, 27283 Verden,

-Unterlassungsschuldnerin-

ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung dazu und ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage, gleichwohl rechtsverbindlich, gegenüber

der Styleheads Gesellschaft für Entertainment mbH, c/o Nümann + Lang Rechtsanwälte, Kriegsstraße 45, 76133 Karlsruhe,

-Unterlassungsgläubigerin-

dazu, es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung von der Unterlassungsgläubigerin festzusetzenden angemessenen, im Streitfall durch das zuständige Amts- oder Landgericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu unterlassen, ohne Einwilligung der vorgenannten Unterlassungsgläubigerin die Tonaufnahmen der Werke „Berlin City Girl“ mit Darbietungen des Interpreten Culcha Candela ganz oder teilweise im Internet öffentlich zugänglich zu machen bzw zugänglich machen zu lassen.

Verden, den 18.04.2011

Anika Schulz